Muchos juristas consideran que la ley no es fuente
del derecho en los Estados que forman parte de la familia
jurídica del common law, lo cual no correcto, por que en
dichos Estados la legislación es fuente del derecho, en
tal sentido Philip JAMES precisa que en el derecho inglés
la legislación es una fuente principal del
derecho[10]
El derecho de los Estados Unidos de
Norteamérica tiene varias fuentes entre
las cuales destaca los restatements que son una fuente positiva y
concreta del derecho estadounidense[11]Los cuales
no existen en otro sistema
jurídico. Los Estados Unidos ha evolucionado con los
restatements[12]Los restatements no son
legislación porque no los promulga un Poder
Legislativo propiamente conocido y elegido por el pueblo, ni
estatal ni federal[13]Los redactan comités
de especialistas en cada materia, y los
debaten y aprueban en un foro de alrededor de quinientos
juristas de élite[14]Quien quiera estudiar
el Derecho estadounidense de esta materia, u otra materia
declarada en la misma forma, debe empezar con un
Restatement[15]
2. GENERALIDADES
La realidad normalmente rebasa el derecho positivo
de los Estados que pertenecen a la familia romano
germánica. Es decir, el derecho positivo normalmente se
queda corto frente a la realidad social. Por ejemplo, en materia
de contratos el
derecho positivo y en especial el Código
Civil Peruano de 1984 no regula todos los contratos
existentes en el derecho peruano.
Con los abrogados Códigos Civiles Peruanos de
1852 y de 1936 ocurría lo mismo, es decir, en materia de
contratos, dichos Códigos Civiles no regulaban todos los
contratos existentes en el derecho peruano.
Algunos profesionales consideran que el Código
Civil regula específicamente todos los contratos de
derecho privado, lo cual es incorrecto, ya que si bien el
Código
mencionado forma parte del derecho privado, éste como
norma principal de derecho privado, regula sólo una parte
del mismo.
El texto original
del Código de
Comercio Peruano de 1902 regulaba varios contratos
mercantiles o comerciales, tales como el contrato de
compra venta, permuta,
mutuo, depósito, y fianza de naturaleza
mercantil, el contrato de seguro y el
contrato de transporte
terrestre (contrato este último del cual no hemos tenido
acceso a trabajos de investigación, pero el mismo es de
aplicación constante y tiene mucha importancia dentro del
derecho
comercial, contractual, empresarial y dentro del derecho
privado), entre otros. Pero el artículo 2112 del
Código Civil Peruano de 1984 estableció que los
contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y
fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones
del Código Civil y establece que quedan derogados los
artículos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del
Código de Comercio.
El artículo 1353 del Código Civil Peruano
de 1984 establece que todos los contratos de derecho privado,
inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
generales contenidas la sección primera titulada Contrato
en General del Libro Fuentes
de las Obligaciones
del Código Civil , salvo en cuanto resulten incompatibles
con las reglas particulares de cada contrato.
Por lo cual podemos afirmar que con el Código
Civil Peruano de 1984 se ha continuado con el proceso de
descodificación del Código de Comercio Peruano de
1902, iniciado por leyes especiales
como la ley de quiebras (materia que luego fue regulada por otras
leyes y que en la actualidad se encuentra regulada por la ley
general del sistema concursal), la ley de títulos valores y
también por la ley de sociedades
mercantiles (materia que en la actualidad es regulada por la
ley general de sociedades ley
que también regula las sociedades civiles, materia que no
era regulada por la ley de sociedades mercantiles).
Es decir, el Código de Comercio Peruano de 1902 y
el Código Civil Peruano de 1984 regulan los principales
contratos de derecho privado, sin embargo, otras normas de derecho
privado que pertenecen al derecho comercial también
regulan contratos como la ley de bancos.
En todos los Estados ocurre esto, es decir, normalmente
en todos los Estados el derecho positivo y en especial el
Código Civil se queda corto frente a la realidad social.
Por ejemplo en España, el
derecho positivo y en especial el Código Civil no regula
todos los contratos.
Todo abogado no puede dejar de lado la práctica,
en tal sentido en la parte práctica del derecho existen
contratos que todo abogado debe conocer.
Es en este sentido que surge la imperiosa necesidad de
estudiar el contrato de corretaje, el cual en nuestro medio
normalmente se celebra por documento privado con firmas
legalizadas por Notario Público.
Es decir, el contrato de corretaje normalmente no se
inscribe en el registro y no se
otorga por escritura
pública.
Podemos investigar distintos temas jurídicos,
pero no debemos dejar de lado la realidad social, por una
investigación exclusivamente teórica, no tomando en
cuenta lo que ocurre en la realidad.
Al investigar debemos preferir en investigar las figuras
jurídicas nuevas o que no se encuentren reguladas en el
derecho positivo, esto en lo que respecta los estados que
pertenecen a la familia romano germánica.
Por ejemplo, en los trabajos de derecho civil
peruano codificado, no podemos dejar de lado el proyecto de la
ley de enmiendas del Código Civil Peruano de
1984.
3. NATURALEZA JURÍDICA DEL
CORRETAJE
En el derecho se estudia en algunos supuestos la
naturaleza jurídica de la institución
jurídica estudiada. Por ejemplo cuando se estudia la
compra venta en algunos supuestos se estudia la naturaleza
jurídica de la misma, otro ejemplo es cuando se estudia la
naturaleza jurídica del leasing o del
fideicomiso en
algunos supuestos se estudia la naturaleza jurídica de los
mismos.
Las instituciones
jurídicas tienen naturaleza jurídica, en tal
sentido cuando se investiga es necesario determinar la misma a
fin de que los estudios sean mas exactos y mas
profundos.
Por ejemplo la posesión y la propiedad
tienen la naturaleza jurídica la de ser derechos
reales y son derechos reales principales,
por que se crean derechos sobre los bienes. Por lo
cual la norma aplicable es el Código Civil Peruano de 1984
cuando estudiamos el derecho civil peruano. O el Código
Civil Español de
1889 cuando estudiamos el derecho civil
español.
Otro ejemplo es el caso de la letra de
cambio cuya naturaleza jurídica es la de ser un
título valor. Por lo
cual la norma aplicable es el la ley de títulos valores
peruana cuando estudiamos el derecho cambiario o cartular
peruano.
En tal sentido cuando estudiamos el corretaje conviene
para nuestros propósitos determinar cual es su naturaleza
jurídica.
El corretaje tiene la naturaleza jurídica la de
ser un contrato, y como contrato es un contrato atípico en
el derecho peruano y en el derecho español por que no se
encuentra regulado por el derecho positivo de dichos
estados.
Por lo cual debemos precisar que al corretaje
inmobiliario se le aplican las normas generales sobre contratos
contenidas en el Código Civil.
El artículo 1353 del Código Civil Peruano
de 1984 establece que todos los contratos de derecho privado,
inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas
generales contenidas en la sección primera del libro
titulado fuentes de las obligaciones del Código en
mención, salvo en cuanto resulten incompatibles con las
reglas particulares de cada contrato.
4. CLASES DE CORRETAJE
No existe un solo tipo o clase de
corretaje, sino que existen varias clases como son: el corretaje
inmobiliario, el corretaje de seguros,
corretaje vehicular y el corretaje de valores.
Las cuatro clases o tipos de contratos se estudian en el
derecho contractual, pero específicamente el corretaje
inmobiliario y vehicular en el derecho comercial, el corretaje de
seguros en el derecho de seguros y el corretaje de valores en el
derecho bursátil.
De estos cuatro tipos o clases de corretaje en el
presente trabajo
sólo es materia de estudio el corretaje inmobiliario, del
cual desarrollamos los aspectos mas importantes, sin embargo,
muchos de los comentarios también son de aplicación
a otros tipos o clases de corretaje.
5. JUZGADOS Y SALAS COMPETENTES.
Los distintos problemas que
existen entre las partes pueden ser ventilados por el Poder Judicial a
través de sus órganos jurisdiccionales, como son
los juzgados de paz letrados, juzgados civiles, juzgados penales,
juzgados de familia, juzgados de paz letrado, salas superiores y
salas supremas. Los Juzgados de paz no letrados también es
necesario tenerlos en cuenta porque brindan el servicio de
justicia.
En tal sentido cada órgano jurisdiccional tiene
su competencia
establecida en algunos casos por la Ley Orgánica del
Poder
Judicial, pero otras oportunidades la norma que establece la
competencia es una resolución especial.
En tal sentido en el presente trabajo corresponde
determinar cuales son los órganos jurisdiccionales
competentes.
En la negociación, celebración y
ejecución del corretaje inmobiliario pueden existir
problemas los cuales pueden en algunos supuestos ser ventilados
en el Poder Judicial.
Por lo cual es necesario determinar cual serían
los juzgados y salas competentes.
Cuando se estafa en el corretaje los juzgados
competentes para procesar a quien cometió dicho delito son los
juzgados penales y las salas penales, conocidas antes
éstas últimas como Tribunales
Correccionales.
Pero cuando el problema es un otorgamiento de documento
que contenga contrato de corretaje, o una indemnización a
consecuencia de la ejecución del contrato o una
negociación de mala fe y existe responsabilidad en las tratativas, tratos previos
o tratos preliminares, o el problema es el no pago de lo pactado
en contrato de corretaje, los juzgados competentes son los
juzgados civiles.
Sin embargo, con la creación de los juzgados y
salas especializados en lo civil con la subespecialidad
comercial, estos serían los órganos
jurisdiccionales competentes ya que el corretaje inmobiliario es
un contrato que forma parte del derecho comercial. El literal e
del numeral 1 del artículo primero de la Resolución
Administrativa Nº 006-2004-SP-CS expedida por el Presidente
de la Corte Suprema de la
República establece que los juzgados de la
subespecialidad Comercial conocen de las pretensiones derivadas de los
contratos de corretaje.
Además el literal a del numeral 2 del
artículo primero de la misma norma citada establece que
las Salas Superiores de la subespecialidad Comercial conocen en
grado de apelación, entre otros asuntos de los procesos
resueltos por los Juzgados de la Subespecialidad Comercial.
Así como las quejas de derecho por denegatoria del recurso
de apelación.
En cuanto al recurso de casación la Salas
competentes de la Corte Suprema de Justicia de la
República para conocer en materia que es de competencia de
los juzgados y salas con la subespecialidad de Comercial son las
Salas Civiles.
6. EL CORRETAJE INMOBILIARIO ES UN VACIO
LEGAL
La ley regula los supuestos jurídicos, pero la
misma no puede regular todos los supuestos, en tal sentido
existen algunos supuestos o figuras jurídicas que no se
encuentran regulados por la ley. A estos supuestos no regulados
por la ley se denomina vacíos legales.
Puede ocurrir que el vacío legal si se encuentre
regulado por la jurisprudencia
o por la doctrina, en tal supuesto corresponde tener en cuenta
las mismas cuando son fuente del derecho para aplicarlas al
supuesto o institución jurídica
determinada.
Los vacíos legales no son los mismos en todos los
Estados. En tal sentido en un Estado puede
ser un contrato un vacío legal, pero no en otro
Estado.
Los vacíos legales no son iguales que los
vacíos del derecho. Sin embargo son confundidos por
algunos, por lo cual corresponde distinguirlos. Los vacíos
legales son que no se encuentran regulados y previstos por la
ley, mientras que los vacíos jurídicos son cuando
en todas las fuentes del
derecho no se encuentran previstos determinados supuestos o
instituciones jurídicas. Es decir, un vacío legal
en algunos supuestos también es un vacío
jurídico, pero no siempre un vacío legal es un
vacío jurídico. Los vacíos jurídicos
son siempre vacíos legales.
El corretaje inmobiliario no se encuentra regulado en el
derecho positivo peruano y en el derecho positivo español,
en tal sentido constituye en la ley de ambos Estados
vacíos legales.
En algunos supuestos los vacíos legales de un
Estado son regulados por la ley de otro Estado o por la
jurisprudencia de otro Estado. Por ejemplo el corretaje
inmobiliario se encuentre regulado por la jurisprudencia
española. En tal caso corresponde aplicar la misma en
el Estado
Peruano.
7. ANTECEDENTES
Cuando se investiga sobre un tema, materia o
tópico es necesario tener en cuenta los antecedentes
existentes, en tal sentido a continuación haremos
referencia al principal antecedente.
En el derecho español encontramos el principal
antecedente que es el libro de Daniel Rodríguez Ruiz de
Villa a través de su libro El Contrato de Corretaje
Inmobiliario: Los Agentes de la Propiedad
Inmobiliaria.
Es decir, ya existe un gran trabajo sobre este contrato
atípico, en el cual se desarrolla los principales aspectos
del contrato en mención como son los siguientes: aspectos
generales, delimitación y caracteres, el corretaje
inmobiliario frente a otros contratos afines, elementos del
corretaje inmobiliario, efectos y extinción del corretaje
inmobiliario.
En la doctrina peruana no debemos dejar de lado el trabajo que
aparece publicado en el libro Contratos Modernos Empresariales
Tomo II cuyo autor es Sydney Alex Bravo Melgar.
En tal sentido podemos afirmar que el contrato materia
de estudio ha sido estudiado por la doctrina peruana y
también por la doctrina extranjera. Por lo cual cualquier
estudio sobre el corretaje sin tomar en cuenta estos antecedentes
implicaría un estudio poco serio, lo cual debe desecharse
sobre todo a nivel de estudios de post grado, tales como
maestrías o doctorados, o post grados en materias
específicas.
8. CORRETAJE EN EGIPTO,
ROMA, CHILE,
PANAMA Y COLOMBIA.
Cuando se realizan investigaciones
jurídicas se pueden ver enriquecidas estas investigaciones
si realizamos estudios de derecho romano
y también si comparamos el derecho vigente con el derecho
romano.
Sin embargo, es necesario dejar claramente establecido
que para algunos autores el derecho romano es derecho no vigente
o derecho muerto, pero para otros autores el derecho romano
todavía es derecho vigente o derecho vivo que puede
estudiarse al revisar el derecho vigente de algunos estados tales
como el derecho peruano, español, argentino, chileno,
boliviano, ecuatoriano, italiano, francés, entre otros,
por lo cual implica una visión parcializada afirmar a raja
tabla que el derecho romano es un derecho muerto que sólo
sirve estudiarlo como antecedente, es decir, implica una
afirmación fuera de lugar que el derecho romano
sólo debe estudiarse como antecedente.
Para tener una idea bastante clara del derecho romano es
conveniente el estudio del trabajo titulado la
clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano
que tiene como autor al mismo autor del presente trabajo de
investigación, el cual apareció publicado en la
Revista
Jurídica del Perú tomo 58 página 127
correspondiente al mes de septiembre de este año
2004.
Motivo por el cual estudiaremos de manera especial los
antecedentes del corretaje en el Derecho Romano y en
Egipto.
El origen del corretaje es muy antiguo; se remonta al
antiguo Egipto, donde los corredores formaban una casta
particular[16]
En Roma tuvieron amplio desenvolvimiento especialmente
en relaciones familiares, llamándoles: proxeneta,
mediator, interpres, internuncius, curritor, de donde tienen la
raíz la expresión francesa "coutiere" y la hispana
"corredor"[17].
El antecedente legislativo más remoto del
corretaje lo hallamos en la República de Chile. Lugar
donde a través de Código de Comercio de 1865 se
legisló al respecto, posteriormente esta posición
fue copiada[18]por la República de Panamá,
más tarde lo efectuó Colombia en el año de
1887[19]
9. EL CONTRATO DE CORRETAJE ES UN CONTRATO
ATÍPICO
Existen diversas clasificaciones de los contratos, una
de las cuales clasifica a los contratos en contratos
típicos y contratos atípicos.
Son contratos típicos los que se encuentran
regulados en el derecho positivo de un Estado.
En sentido contrario son contratos atípicos los
que no se encuentran regulados en el derecho positivo de un
Estado.
Por lo cual al no estar regulado el contrato de
corretaje en el derecho positivo peruano y español, debe
ser considerado como un contrato atípico en el derecho de
ambos Estados.
10. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE CORRETAJE
INMOBILIARIO
Cuando se investiga un tema, materia o tópico es
conveniente que defina la figura jurídica investigada para
tener una visión mas exacta y mas precisa, a fin de evitar
confundir figuras jurídicas, sobre todo cuando son
parecidas.
Por ejemplo el contrato de arrendamiento
se parece al contrato de comodato, sin embargo, cada uno de
éstos tiene sus propias características, es
diferente, lo cual podemos comprender si definimos dicha figura
jurídica contractual.
En tal sentido en el párrafo
siguiente procedemos a definir el contrato de corretaje
inmobiliario conforme a su aplicación diaria en el Estado
Peruano.
El contrato de corretaje es un contrato que no se
encuentra regulado expresamente en el derecho positivo peruano,
por el cual el propietario otorga el derecho a un tercero para
que este consiga un comprador, vendedor o un arrendatario o
arrendador a cambio de una
retribución, que puede ser un monto fijo o un porcentaje o
una cuota mensual de los primeros arrendamientos.
El contrato de corretaje es un contrato que se celebra
normalmente por documento privado con legalización
notarial de firmas.
El contrato de corretaje puede ser un contrato por
adhesión o con negociación previa, es decir, en
este contrato no siempre existen tratativas, tratos previos o
tratos preliminares. Ya que es probable que las empresas
corredoras de inmuebles establezcan documentos pre
establecidos, y no admitan negociar las
cláusulas.
Sydney Alex BRAVO MELGAR precisa que el corretaje es el
contrato a través del cual una persona
denominada proponente o interesado efectúa un encargo
material a otra persona denominada corredor, a fin que se le
señale la oportunidad y la persona con quien puede
celebrar el negocio jurídico, a cambio de una
compensación pecuniaria, el cual en la práctica
generalmente se traduce en un porcentaje del valor de venta del
bien[20]
Sydney Alex BRAVO MELGAR[21]precisa que
el corretaje es el acuerdo entre "corredor" y "comitente", por el
cual el primero se obliga mediante una retribución a
buscar la persona o cosa necesarias para llegar a la
conclusión del contrato proyectado por el
segundo[22]
Precisa el mismo autor que se diferencia de otros
contratos: a) de la comisión en éste el
comisionista estipula el contrato a su propio nombre, al paso que
en el corretaje actúa como simple nexo de
aproximación para que las partes suscriban el contrato; b)
de la locación de servicios: en
este contrato, en el que siguen órdenes del patrón,
se remunera el esfuerzo realizado sin atender al resultado
obtenido. En el corretaje se paga la comisión por el
resultado, para llegar al cual el corredor escoge, según
su criterio, los medios que
entiende más eficaces[23]
Además precisa que en la doctrina se discute si
es o no contrato: para unos (TUMEDEI; PAZZI) es promesa
unilateral, preliminar del contrato, que sólo llega a tal
cuando el comitente formaliza el contrato con el tercero; otros
(CARRARO) entienden que es, solamente una relación de
mediación; sin perjuicio de ello se ha entendido
(MESSINEO), que es contrato de corretaje, en el cual, lo
trascendente viene a ser que las obligaciones y derechos son
impuestos por
la ley (FERRI); también se ha dicho que es contrato
trilateral, por que se conforma con la intervención del
comitente, corredor y tercero. Sin embargo no debe confundirse el
contrato de corretaje con el contrato ortodoxo de comisión
mercantil[24]
Raúl CHANAMÉ ORBE precisa sobre el
corretaje lo siguiente: llámese así a la actividad
que realiza el corredor o agente de comercio o intermediario
mercantil y por la cual percibe una
remuneración[25]
En la página web
http://www.fce.unl.edu.ar/derechoprivado/contenidos-contratodecorretaje.htm
encontrada el veintidós de octubre del año 2004
aparece la siguiente definición de corretaje: "hay
contrato de corretaje cuando una parte -corredor- se compromete a
procurar un interesado para que concierte una operación
con la otra parte –cliente o
comitente- quien se obliga a pagar una comisión en caso de
que la operación se realice".
11. FUNCION ECONOMICA
Toda institución cumple una función
económica, ya que el derecho se relaciona con la economía.
Cuando se estudia una institución jurídica
es conveniente estudiar la función económica, en
tal sentido según la misma página web citada
anteriormente, la función económica del corretaje
es la siguiente
"El corredor es un intermediario entre la oferta y la
demanda. Es
decir, pone en relación a dos o más partes para la
conclusión de negocios sin
estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de
colaboración, subordinación o
representación.
Es decir que el corredor presta un servicio.
Un ejemplo de esta actividad es el llamado corretaje
inmobiliario. Quien está interesado en vender un inmueble
puede procurar por sí mismo conectarse con un comprador;
pero es frecuente que recurra a los servicios de un corredor.
Éste tratará de conectarlo con un comprador. Si, en
definitiva, ese contrato de compraventa tiene lugar, el vendedor
deberá pagar al corredor una comisión por el
servicio prestado. Esta comisión generalmente se establece
como un porcentaje del precio de
venta.
Puede ocurrir que el comprador también haya
requerido los servicios del corredor (es decir, su
intención de comprar una casa lo condujo a una
inmobiliaria). En este caso, el corredor ha contratado con ambos:
quien pretendía vender y quien pretendía comprar.
Son dos contratos, y de cada uno de ellos percibirá
comisión".
12. AGENTE MEDIADOR DE COMERCIO
Pedro FLORES POLO precisa que el Código de
Comercio del Perú, denominaba así a los rematadores
o martilleros públicos, agentes de cambio y bolsa,
corredores de comercio y corredores intérpretes de
buques[26]Al crearse la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores cuyos antecedentes legales
datan de las leyes Nos. 17020 y 18302 y que innovan la
legislación bursátil, quedaron derogadas todas las
disposiciones del Código sobre agentes mediadores de
comercio[27]En la práctica por imperativo
legal, éstos han quedado reducidos a sólo los
"agentes colegiados de bolsa" y "martilleros
públicos"[28]. Respecto de los otros
agentes o corredores, en nuestra opinión, resultan
aplicables las normas del Código de Comercio sobre mandato
y comisión mercantil y, supletoriamente, las del
Código Civil, excepto en aquellas materias reguladas
expresamente, como es el caso de los "representantes de firmas
extranjeras" [29]Habiéndose promulgado el
nuevo Código Civil, consideramos que esta opinión
sigue vigente, de conformidad con lo establecido en los
artículos 1353 y 2112[30]
13. AGENTE DE SEGUROS
Precisa Pedro FLORES POLO[31]que el
agente de seguros opera como intermediario entre las
compañías de seguros y los asegurados, percibiendo
una comisión. Por la especialización de su labor
también se llama "corredores de seguros" o "brokers", en
el uso comercial, pudiendo ser personas naturales o
jurídicas. Sus servicios incluyen el asesoramiento en
seguros para sus clientes. En el
Perú se les ha denominado legalmente "productores de
seguros" definiéndolos el Decreto Ley No. 17855 como
"todas aquellas personas naturales o jurídicas que
actúen como intermediarios remunerados en la
contratación de seguros". Están impedidos de
ejercer su actividad si no están previamente inscritos en
el Registro Oficial que funciona en la Superintendencia de
Banca y Seguros.
La doctrina tiene aceptado que jurídicamente se considera
agente de seguros a toda persona que gestiona o contrata seguros
para determinado asegurador, mediante una remuneración,
independientemente de su situación laboral, que
depende de la legislación especializada de cada
país. Por ello, en algunas legislaciones, como la peruana,
se distingue, en la práctica al "agente de seguros" del
"corredor de seguros"[32] [33]o
también llamado "broker", persona independiente vinculada
a quienes deban asegurarse, más que a las propias
compañías aseguradoras, pero actuando siempre como
intermediario, dentro de estrictos cánones de ética
comercial. En sus orígenes, esta actividad no era
considerada como ocupación principal sino como
función accesoria realizada por comerciantes y banqueros,
como una condición de otros negocios que
constituían actividad habitual para ellos; posteriormente
se advierte la importancia especulativa del negocio y se exige el
pago de una comisión por cada seguro que se contrata,
formándose el concepto de
"cartera de cliente", que permite al agente no sólo
participar con una comisión sobre la prima anual
contratada, sino por las demás que contrate su cliente en
el futuro, perfeccionándose su función en los
últimos tiempos. Uno de los principales problemas que
advertimos dentro de la legislación peruana, es la laguna
que existe entre el momento en que el cliente entrega la documentación y el importe del seguro al
corredor, y el instante en que la compañía
aseguradora acepta cubrir el riesgo,
cerrándose el contrato de seguro mediante la
emisión de la póliza. Generalmente entre una fecha
y otra median varios días o semanas, lapso durante el cual
no existe todavía una cobertura firme, por que no hay
contrato entre asegurador y asegurado; en consecuencia, si se
produjera el riesgo en este lapso, la aseguradora no
estaría obligada a pagar el importe del seguro, por que
todavía no se ha perfeccionado el
contrato[34]
14. CORREDORES
Pedro FLORES POLO[35]precisa que son
Auxiliaras o agentes mediadores de comercio, en la mayoría
de las legislaciones comerciales latinoamericanas, informadas por
el antiguo derecho comercial español. Los corredores
desempeñan habitualmente las actividades de corretaje que
le son propias (corredores de bolsa, de inmuebles, de valores, de
seguros, etc). En el Derecho Comercial Peruano, la
legislación sobre corretaje no es homogénea porque
inicialmente se les consideró "agentes mediadores de
Comercio" en la Sección Sexta del Libro Primero del
Código de Comercio de 1902, recogiéndose
instituciones propias del derecho español del siglo
anterior. Eran agentes mediadores de comercio, los agentes de
cambio y bolsa, los corredores colegiados de comercio, corredores
intérpretes de buques y rematadores y martilleros. A
partir de 1968 se han introducido serias reformas en este esquema
del corretaje, dejándose sólo a los agentes de
bolsa y a los rematadores o martilleros. Además, existen
disposiciones legales referentes a los productores o corredores
de seguros. En la práctica subsisten los corredores de
inmuebles, de valores y otros
comisionistas[36]
Es decir, además de los corredores de inmuebles
existen otros corredores como los corredores de valores y de
valores, los cuales también conviene que sean materia de
estudio.
En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la
dirección de Henri CAPITANT se
determinó que corredor es el intermediario que realiza la
correduría[37]
En mismo Vocabulario Jurídico se determinó
que correduría es la operación por la cual un
intermediario pone en relación a dos personas entre
sí, con miras a la celebración de un
contrato[38]
José Luis SARMIENTO en su trabajo titulado
Contratos Especiales que apareció en la página Web
http://www.monografias.com/trabajos10/contra/contra.shtml
el día miércoles 3 de noviembre del 2004
precisó sobre los corredores lo siguiente:
Se llama corredor a la persona que, por su especial
conocimiento
de los mercados, se
ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en
relación a dos o más personas, con el fin de que
celebren un negocio comercial sin estar vinculado a las partes
por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o
representación.
El corredor tendrá derecho a la
remuneración estipulada, a falta de estipulación a
la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos. Salvo
estipulación en contrario, la remuneración del
corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y
la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor
tendrá derecho a su remuneración en todos los casos
en que haya celebrado el negocio en que intervengan. Cuando en un
mismo negocio intervengan varios corredores, la
remuneración se distribuirá entre ellos por partes
iguales, salvo pacto en contrario.
A menos que se estipule otra cosa, el
corredor tendrá derecho a que se le abonen las expensas
que haya hecho por causa de la gestión
encomendada o aceptada, aunque el negocio no se haya celebrado.
Cada parte abonará las expensas que le
correspondan.
El corredor deberá comunicar a las
partes todas las circunstancias conocidas por él, que en
alguna forma puedan influir en la celebración del
negocio.Los corredores están obligados además
a:
1º a conservar las muestras de las
mercancías vendidas sobre muestra, mientras
subsista la controversia.
2º A llevar en sus libros una
relación de todos y cada uno de los negocios en que
intervengan con indicación del nombre y domicilio de las
partes que lo celebren, de la fecha y cuantía de los
mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la
descripción de estos y de la
remuneración obtenida.
En la misma página Web se precisa sobre los
corredores de seguros lo siguiente:
Son corredores de seguros las empresas constituidas o
que se constituyan como sociedades
comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo
objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su
celebración y obtener su revocación a titulo de
intermediarios entre el asegurado y el asegurador.
Las sociedades que se dediquen al corretaje de seguros
estarán sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria y deberán tener
un capital
mínimo y una organización técnica y contable, con
sujeción a las normas que dicte al efecto la mima
Superintendencia.
La sociedad
corredora de seguros deberá inscribirse en la
Superintendencia Bancaria, organismo que la proveerá de un
certificado que la acredite como corredor, con el cual
podrá ejercer las actividades propias de su objeto social
ante todos los aseguradores y el público en general.Para
hacer la inscripción, la sociedad deberá demostrar
que sus socios, gestores y administradores son personas
idóneas, de conformidad con la ley y el reglamento que
dicte la Superintendencia Bancaria y declarar bajo juramento que
ni la sociedad ni los socios incurren en las causales de
inhabilidad.
15. LOS CORREDORES INMOBILIARIOS PUEDEN SER PERSONAS
JURÍDICAS Y PERSONAS NATURALES
Los corredores de inmuebles pueden ser personas
jurídicas y personas naturales y también entes no
personificados como las sociedades no registradas en el registro
de sociedades.
Así por ejemplo una empresa
corredora de inmuebles puede ser una sociedad (en el derecho
positivo societario peruano existen los siguientes tipos o formas
societarias: sociedad
anónima, sociedad comercial de responsabilidad
limitada, la sociedad colectiva, las sociedades civiles y las
sociedades en comandita), o una cooperativa
entre otras personas jurídicas, no importando para ello
que las mismas corran inscritas en el registro de personas
jurídicas.
Es necesario distinguir el patrimonio de
la persona jurídica del patrimonio de sus integrantes, por
lo cual puede obligarse el patrimonio de la persona
jurídica sin obligarse el patrimonio de sus
integrantes.
Para quien desee ampliar sus conocimientos sobre
personas jurídicas puede consultar mi artículo
titulado Personas Jurídicas, publicado en la Revista
Jurídica del Perú, conforme se detalla en las
fuentes de
información del presente artículo.
16. INEXISTENCIA DE UN REGISTRO PREVIO O REGISTRO
ADMINISTRATIVO
En el Estado Peruano no existe registro previo o
registro administrativo para los corredores de inmuebles, sino
que existe total libertad para
desempeñarse como corredor inmobiliario.
En tal sentido cuando solicitamos la inscripción
en el registro de personas jurídicas de una sociedad
corredora de inmuebles, el registro no puede exigirnos la
inscripción previa en otro registro. Lo mismo ocurre
cuando constituimos otra persona jurídica como la empresa
individual de responsabilidad limitada.
Dejando constancia que el registro de personas
jurídicas no es un registro previo sino un registro de
seguridad
jurídica de carácter facultativo, es decir, en este
registro es opcional la inscripción de las constituciones
de personas jurídicas de derecho privado.
17. FORMA DE TRIBUTAR
Cuando se estudia una figura jurídica es
necesario determinar la implicancia tributaria, por lo cual
estudiaremos a continuación la forma de tributar cuando
nos dedicamos al corretaje inmobiliario.
Los corredores tienen ingresos, por lo
cual en el Estado Peruano tributan, en distintos
regímenes.
Los corredores de inmuebles como se precisó
anteriormente pueden ser personas naturales y
jurídicas.
En tal sentido cuando los corredores de inmuebles son
personas jurídicas pueden éstas tributar en el
Régimen General del Impuesto a la
Renta o en el Régimen Especial del Impuesto a la
Renta.
Cuando el corredor de inmuebles es una persona natural
puede tributar en el Registro Unico Simplificado y en el
Régimen Especial del Impuesto a la Renta.
Por lo cual es necesario destacar que el Estado peruano
no incentiva la constitución de corredores de inmuebles
como personas jurídicas por que las personas
jurídicas en el Estado peruano no pueden tributar en el
RUS (Régimen Unico Simplificado).
La tributación del corredor inmobiliario es
independiente del pago del Impuesto de Alcabala regulado por el
Decreto Legislativo 776.
18. MEDIACIÓN
Cuando estudiamos la mediación hacemos referencia
a la conciliación, que es un medio alternativo de
solución de conflictos..
Sin embargo, la mediación tiene también
implicancia en el derecho comercial, por lo cual citaremos
definiciones que son las que nos interesan, conforme se detalla a
continuación.
GARRIGUES citado por Pedro FLORES
POLO[39]define la mediación como un
contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a abonar
a la otra, el mediador, una remuneración por el hecho de
indicar la oportunidad para celebrar un contrato o por conseguir
por su actividad esa celebración. Precisa además
que hay diferencia con la comisión, por que en la
mediación el mediador obra en nombre propio y no
interviene en el contrato principal, el comisionista, por lo
general, obra en nombre o por cuenta de otro. En el campo de la
colocación de valores o captación de
depósitos, la figura se confunde con la llamada
"intermediación", pudiéndose decir que son
sinónimos, por lo menos, en lo que concierne al medio
comercial peruano. También en el derecho comercial, la
palabra mediación tiene sentido de
intervención oficiosa, como una especie de amigable
componedor, pero sin llegar al
arbitraje[40]
Luis DIEZ PICAZO y Antonio
GULLÓN[41]precisan sobre la
mediación en el derecho español que la
prestación de servicios por parte de los mediadores o
corredores no está regulada por el Código Civil,
pero esta laguna ha sido subsanada en gran parte por
jurisprudencia y por lo usos.
Precisan que el Tribunal Supremo ha delimitado la
actividad del mediador considerándola originada por un
contrato, en virtud del cual una persona encarga a otra que le
informe acerca de
la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un
tercero o que le sirva de intermediario, realizando las oportunas
gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su
realización, a cambio de una retribución (S. De 2
de mayo de 1963). En otros términos, a poner en
relación a dos o más partes para la
conclusión de un negocio jurídico (S. De 27 de
diciembre de 1962)[42].
El mediador no está ligado a ninguna de ellas por
vínculos de dependencia, subordinación o
representación. Sólo después de la
conclusión del negocio puede asumirla
representación de las partes limitadamente a los actos de
ejecución del mismo de que venga encargado, entrando ya
esta actividad en el campo del mandato, representación.
Etc (Ss. De 10 de enero de 1922, 3 de junio de 1950, 28 de
febrero de 1957, 27 de diciembre de 1962, entre
otras)[43].
Sin embargo, no siempre es contractual la fuente de la
mediación. A veces, el mediador, sin encargo previo,
indica a las partes la oportunidad de concluir un negocio y
éstas, efectivamente, lo concluyen aprovechándose
de la actividad desplegada por el
mediador[44]
La mediación es un contrato atípico, que
se ha de regir, ante todo, por las estipulaciones de las partes
(oferente o comitente o mediador) y, en su defecto, por las
disposiciones generales sobre la contratación establecidas
en los títulos I y II del Libro IV del Código
Civil, usos y costumbres adecuados a su naturaleza
jurídica, y en cuanto le sean oportunas, por las normas de
otros contratos con los que guarde afinidad o
relación[45]
El artículo 1754 del Código Civil Italiano
de 1942 establece que es mediador aquel que pone en
relación a dos o más partes para la
conclusión de un negocio sin estar ligado a ninguna de
ellas por relaciones de colaboración, dependencia o
representación.
19. AREA DE CONOCIMIENTO
Cuando investigamos determinado tema, materia o
tópico jurídico es necesario que previamente se
determine cual es el área de conocimiento, lo cual permite
tener una idea global del tema, tópico o materia
jurídica estudiada.
Es decir, en todo trabajo que revista seriedad se debe
determinar cual es el área de conocimiento.
Algunos temas, materias o tópicos corresponde
estudiarlos en una rama del derecho (por ejemplo la hipoteca en
el derecho civil peruano y en el derecho civil español) y
otros en varias ramas del derecho (por ejemplo la
clasificación de los bienes en el derecho positivo
peruano, calificación registral de documentos judiciales,
garantías, personas jurídicas o el presente
trabajo). Para conocer a profundidad el contrato de corretaje es
necesario estudiar varias ramas del derecho, conforme se detalla
a continuación.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte
del derecho civil, por que al contrato referido se le aplican las
normas sobre acto jurídico y contratos en la parte
referida a parte general.
El contrato de corretaje comprende el estudio de parte
de las garantías, por que al contrato referido cuando el
pago del precio es al crédito
se le aplican las garantías. Sobre las garantías
puede revisarse un trabajo de investigación titulado
Garantías Contractuales publicado en la Revista Normas
Legales. Tomo 327 Volumen II Pag.
79 correspondiente al mes de agosto del 2003 y también el
libro Garantías publicado este año 2004.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio
del derecho notarial porque los contratos de compra venta y
arrendamiento es necesario el estudio del derecho notarial por
que para dicho contrato se aplica la ley del
notariado.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio
del derecho registral porque los contratos de compra venta y
arrendamiento se registran en los registros de
bienes.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho
tributario por que en los contratos de compraventa celebrados
ante Notario se debe verificar el pago del impuesto predial y del
impuesto de alcabala y el ITF.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho municipal por que es necesario estudiar la
zonificación, y porque se puede insertar en la escritura
pública el certificado de zonificación y
vías.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho
empresarial por que las inmobiliarias son empresas y estas
son reguladas por el derecho empresarial.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho corporativo por que las grandes inmobiliarias
son empresas y éstas son reguladas por el derecho
corporativo.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho penal
porque cuando se celebra contratos de compra venta puede venderse
dos veces el mismo inmueble, lo cual constituye delito de
estelionato conforme al numeral 4 del artículo 197 del
Código Penal Peruano de 1991.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho
procesal penal porque cuando al vender dos veces el mismo
inmueble se comete siempre en el derecho peruano el delito de
estelionato, y para tramitar este proceso se tiene que tener en
cuenta las normas procesales penales que regulan el proceso penal
sumario en el derecho peruano.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho procesal civil porque cuando se vende dos veces
el mismo inmueble en el derecho peruano, se puede tramitar un
proceso de rescisión por venta de lo ajeno a pedido del
comprador.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte de la responsabilidad
civil porque cuando se celebra un contrato de compra compra
venta luego de un contrato de corretaje pueden existir
daños y perjuicios los cuales pueden ser
demandados.
Para el contrato de corretaje es necesario el estudio de
parte del derecho
constitucional porque cuando se va a celebrar un contrato de
compraventa de un predio es necesario tener en cuenta que la
Constitución Política Peruana de
1993 establece que los extranjeros no pueden adquirir inmuebles
(detallando cuales son los mismos a los que se refiere) dentro
del margen de 50 kilómetros de frontera, en
tal sentido cuando se piensa vender un predio a un extranjero es
necesario tener en cuenta dicha norma.
20. CONTRATO DE CORRETAJE Y DERECHO
CODIFICADO
El derecho y el derecho positivo se dividen en dos
partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado.
Se denomina derecho codificado al derecho reunido o agrupado en
un código, como las normas reunidas en el Código
Civil, Código Penal, Código
Procesal Civil, Código de Procedimientos
Penales, Código Procesal Penal, Código del Medio Ambiente
o Código de Comercio entre otros Códigos. En tal
sentido no se considera derecho no codificado a las normas que no
se encuentran reunidas en un Código como las normas
reunidas en la ley de tributación municipal, por lo cual
es necesario precisar que también se considera derecho no
codificado a la doctrina, la jurisprudencia, ejecutorias,
costumbre jurídica, entre otras partes del derecho no
codificado.
El derecho codificado existe en el derecho de todos los
Estados que forman parte de la familia romano germánica,
en tal sentido algunos Estados no cuentan con derecho
codificado.
Por lo cual es necesario precisar que para algunos
trabajos de investigación sólo es necesario
estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario
estudiar derecho no codificado. Pero otras oportunidades es
necesario el estudio de ambas partes del derecho, es decir, otras
oportunidades es necesario el estudio del derecho codificado y
del derecho no codificado.
Para tratar el tema materia de estudio es necesario
estudiar el derecho codificado y el derecho no codificado. Dentro
del derecho codificado peruano es necesario estudiar el
Código Civil Peruano de 1984, el Código Penal
Peruano de 1991, el Código Procesal Civil, el
Código de Procedimientos Penales y el Código
Procesal Penal.
21. CONTRATO DE CORRETAJE Y DERECHO NO
CODIFICADO
El derecho y el derecho positivo se dividen en dos
partes que son el derecho codificado y el derecho no codificado.
Se denomina derecho no codificado a la parte del derecho que no
se encuentra reunido en un Código, como la ley general de
sociedades, el reglamento del registro de sociedades, la ley
general del sistema concursal, la jurisprudencia, las
ejecutorias, la costumbre jurídica, la doctrina, entre
otras partes del derecho no codificado. Dentro del derecho
positivo se considera derecho no codificado a las normas
jurídicas que no se encuentran agrupadas en un
Código, sino en otras normas como leyes, decretos
legislativos, decretos supremos, resoluciones ministeriales,
entre otras normas de derecho no codificado.
El derecho no codificado a diferencia del derecho
codificado existe en el derecho de todos los Estados, por lo cual
podemos afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo de
los Estados que pertenecen a la familia romano germánico,
sino que existe en todas las familias jurídicas, por lo
cual podemos afirmar que el derecho no codificado no es exclusivo
de los Estados que pertenecen a la familia romano
germánica.
Por lo cual es necesario precisar que para algunos
trabajos de investigación sólo es necesario
estudiar derecho codificado otras veces sólo es necesario
estudiar derecho no codificado. Pero en otros casos es necesario
el estudio de ambas partes del derecho, es decir, en otros casos
es necesario el estudio del derecho codificado y del derecho no
codificado.
Para tratar el tópico materia de estudio es
necesario considerar también el derecho no codificado
peruano, como la ley de tributación municipal, la ley del
notariado y los reglamentos registrales, entre otras normas de
derecho no codificado.
22. CONTRATO DE CORRETAJE EN EL DERECHO PUBLICO Y EN
EL DERECHO PRIVADO
La división del derecho en derecho
público y en derecho privado existió en el
derecho romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se
dividía en derecho público y en derecho
privado.
Un aforismo romano precisa lo siguiente Sub tutela juris
publici latet jus privatum que significa lo siguiente bajo la
tutela del derecho público se halla latente el derecho
privado. Es decir, en el derecho romano no se hacía
referencia al derecho social.
El derecho público no puede ser alterado por los
particulares jus publicum privatorum pactis mutari non
potest.
En el derecho romano el derecho privado era el conjunto
de normas jurídicas que protegen y regulan la actividad
del individuo
privatum ius est quod ad singulorum utilitatem pertinet, y el
derecho público era el conjunto de normas que se refieren
al Estado, al culto, a los sacerdotes y a los magistrados en
especial modo publicum ius est quod ad rempublicam
pertinet.
Muchos autores dividen al derecho sólo en dos
grandes ramas que son el derecho público y el derecho
privado. Es decir, muchos autores que estudian este tema no hacen
referencia al derecho social.
La división del derecho en derecho
público, en derecho privado y en derecho social
también ocurre en el derecho positivo en el cual el
derecho se divide en tres grandes ramas que son las siguientes
derecho público, derecho privado y derecho social. Sin
embargo, esta división no es aceptada por todos los
tratadistas, en tal sentido existen tesis y
argumentos a favor de la división del derecho en derecho
público, derecho privado y en derecho social, al igual que
existen tesis y argumentos en contra de dicha división del
derecho.
Teniendo en cuenta que en nuestro medio es más
difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en
derecho público, derecho privado y en derecho social, es
necesario dejar constancia que una de las principales ramas del
derecho privado es el derecho comercial que en la actualidad se
discute que pertenezca íntegramente al derecho privado,
por ejemplo dentro del derecho comercial se ubica al derecho de
quiebras ahora conocido como derecho concursal, sin embargo, cabe
precisar que esta rama del derecho por ser derecho procesal se
ubica dentro del derecho público.
Además es necesario precisar que esta
división del derecho no es aceptada en todas las familias
jurídicas, por ejemplo en el derecho soviético que
pertenece a la familia jurídica de los derechos
socialistas se rechaza la distinción del derecho en
derecho público y en derecho privado (nótese que no
se hace referencia al derecho social).
Las normas sobre clasificación de los bienes se
ubican en el derecho público, derechioo privado y derecho
social.
En tal sentido dentro del derecho público se
ubican el derecho constitucional y el derecho
administrativo.
Dentro del derecho privado se ubican el derecho civil y
el derecho comercial.
Dentro del derecho social se ubica el derecho
laboral.
23. DERECHO COMPARADO
Cuando se realizan estudios jurídicos sobre
determinado contrato pueden enriquecerse los estudios aplicando
el derecho
comparado.
El derecho comparado consiste en la aplicación
del método
comparativo al derecho, es decir, puede realizarse estudios de
derecho comparado en todas las ramas del derecho.
Teniendo en cuenta que el derecho comercial peruano
recogido en el Código de Comercio Peruano de 1902 se
inspira en el derecho comercial español estudiaremos el
mismo. En el derecho español el contrato estudiado no se
encuentra regulado.
No hemos tenido a la vista trabajos en los cuales se
compare el derecho sobre corretaje, lo que no permite tener una
idea de este contrato en el derecho comparado.
Sin embargo, se celebra con normalidad en todos los
Estados, para facilitar la contratación entre vendedores y
compradores y entre arrendadores y arrendatarios.
24. ESTUDIO DE TITULOS
El estudio de títulos es necesario tener en
cuenta para que los abogados que efectúen un estudio
adecuado de las partidas registrales, títulos archivados y
documentos no registrados sobre todo cuando el bien no corre
registrado.
Los estudios de títulos están destinados a
determinar con exactitud quien es el verdadero propietario y que
no existen errores en los asientos registrales de las partidas
registrales y también que no existen gravámenes o
cargas.
Con los estudios de títulos se puede determinar
quien es el propietario del terreno y quien de la construcción o fábrica.
Algunas oportunidades no sólo es necesario
estudiar las partidas registrales correspondientes de los
registros de bienes, sino también partidas registrales del
registro de personas jurídicas, del registro de mandatos y
poderes, del registro de sucesiones
intestadas y de testamentos, entre otros. Es decir,
también es necesario en el estudio de títulos el
estudio de las partidas registrales correspondientes de los
registros de garantías, como son el registro de prenda
industrial, prenda agrícola, principalmente.
Los abogados mas capacitados para efectuar los estudios
de títulos, son los abogados que dominan el derecho
registral, notarial, procesal, municipal, tributario, personas
jurídicas, derecho laboral, civil entre otras ramas del
derecho. Es decir, para poder efectuar un estudio de
títulos se requiere el dominio de varias
ramas del derecho, y no sólo el
conocimiento del derecho civil, en tal sentido un abogado
exclusivamente civilista o notarialista no se encuentra en la
posibilidad de poder llevar a cabo un estudio de títulos,
que no es lo mismo que efectuar un estudio de partidas
registrales.
Ya que el estudio de partidas registrales es un tema mas
reducido que el estudio de títulos.
Es decir, para el estudio se tiene que dominar no
sólo el derecho privado sino también el derecho
público y el derecho social.
Cuando se efectúan los estudios de títulos
es necesario el estudio de la zonificación en la
Municipalidad del lugar donde queda ubicado el predio o finca.
Por ejemplo si el predio o terreno queda ubicado en la
jurisdicción de la Municipalidad de Lima Metropolitana, es
necesario acudir a ella a verificar la zonificación del
terreno o casa o edificio.
En cuanto a los poderes otorgados por personas naturales
es necesario precisar que se registran en el registro de mandatos
y poderes y los poderes otorgados por personas jurídicas
se registran en la partida registral de la principal o en la
partida registral de la sucursal, ambas del registro de personas
jurídicas.
Es decir, los poderes otorgados por personas
jurídicas no se pueden inscribir en el registro de
mandatos y poderes.
Transcribimos a continuación considerandos
importantes de una resolución del entonces Tribunal
Registral de la Oficina Registral
Los Libertadores Wari, la cual es necesario tener en cuenta por
sus importantes aportes al derecho registral peruano, en cuanto
efectúa precisiones de aplicación y
derogación de normas registrales contenidas en normas
registrales y en el Código Civil Peruano de
1984.
En la Resolución Nº 015-97-ORRLLW-TR quinto
considerando se precisó lo siguiente: "Que, la interpretación de la norma jurídica
debe hacerse teniendo en cuenta que el ordenamiento
jurídico constituye un sistema organizado en forma
escalonada o graduada que conforma una estructura
jerárquica de normas, en esta estructura, de conformidad
con el Art. 51 de la Constitución Política del
Estado, la ley propiamente dicha ocupa un eslabón superior
a la de los reglamentos; y si bien una norma jurídica no
puede ser derogada por otra de inferior jerarquía, si
puede serlo por una de rango superior que dicte una
disposición incompatible con ella; en consecuencia, el
Art. 137 del Reglamento de Inscripciones de los Registros
Públicos, aprobado por la Corte Suprema en acuerdo del 17
de Diciembre de 1936, que prescribe que los poderes que otorguen
las personas jurídicas deberán inscribirse en el
Registro de Mandatos, al ser incompatible con lo preceptuado en
el Art. 2025, Inc. 2 del Código sustantivo – norma
posterior y de mayor rango – que establece que el
nombramiento, facultades y cesación de los administradores
y representantes de las asociaciones se inscriben en el Registro
de Personas Jurídicas correspondiente, ha sido
tácitamente derogado en virtud de lo dispuesto en el 2do.
párrafo del Art. I del Título Preliminar del
Código Civil".
La misma resolución en el sexto considerando
establece: "Que, por otro lado, la Ley de Creación del
Sistema Nacional de los Registros Públicos y de la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos y de
la Superintendencia de los registros Públicos, Ley 26366,
unifica en el Registro de Personas Naturales, entre otros, el
Registro de Mandatos y Poderes; por lo que resulta
implícito que en este último únicamente son
inscribibles los mandatos y poderes otorgados por personas
naturales, criterio ya esbozado por este colegiado en una
Resolución anterior (Resolución Nº
012-97-ORRLLW/TR de fecha 23 de mayo de 1997)".
La resolución citada en el séptimo
considerando establece: "Que, asimismo, el registro debe proteger
el derecho de los terceros adquirentes de buena fe, propendiendo
siempre a la seguridad del tráfico jurídico. En
este sentido, resulta contraproducente y atentatorio de la
mencionada seguridad, que los poderes otorgados por personas
jurídicas sean indistintamente inscritos tanto en el
Registro de Personas Jurídicas como en el Registro de
Mandatos y Poderes, lo que evidentemente haría ilusa la
publicidad de los
Registros creando una situación de inseguridad
permanente en el usuario;".
Esta resolución es importante por que explica
como se debe aplicar el principio de tracto sucesivo y la
técnica del folio personal en el
caso de los poderes otorgados por personas
jurídicas.
El estudio de títulos algunas oportunidades es
fácil de efectuar, pero otras oportunidades es
difícil de efectuar sobre todo cuando son varios
copropietarios, las partidas registrales son partidas problema,
existen muchos poderes, o sucesiones intestadas o testamentos que
no corren registrados sobre todo estos últimos cuando no
corren inscritos en el Registro de Predios, o existe pluralidad
de folios (dentro del cual un supuesto es la duplicidad de
partidas). Motivo por el cual en algunas oportunidades sobre todo
cuando existen partidas registrales problema en el Registro de
Predios se tiene que solicitar un certificado compendioso a fin
de que el propio registrador público determine quien es el
propietario y de que es propietario o sólo es un
copropietario. Sin embargo, en las normas registrales
correspondientes el pago por este servicio que brinda el registro
es reducido.
Es decir, algunas oportunidades es difícil
realizar un estudio de títulos, lo cual es necesario
cuando se va a contratar sobre el bien que en algunas
oportunidades corre registrado.
Por ejemplo si el predio pertenecía a una
sociedad conyugal conformada por dos cónyuges luego uno
fallece y se tramita su sucesión intestada pero no se
declaran herederos todos los herederos ni se registra en el
Registro de Sucesiones Intestadas, luego el otro cónyuge
fallece y no se tramita la sucesión intestada, luego de
los diez herederos del primer cónyuge fallecido otorgan
poder cuatro personas, y los cuatro herederos del segundo
cónyuge fallecido otorgan poder dos personas, luego los
herederos que no han sido declarados herederos venden su derecho
a nuevos compradores, los cuales conforman varias sociedades
conyugales, y después vuelven a vender pero no venden los
dos cónyuges, sino sólo las esposas y no los
esposos, por lo cual falta que otorguen nueva escritura
pública los esposos, y luego fallecen los que compraron y
no son declarados herederos pero los que se creían
herederos vendieron, luego un tercero posee el bien durante
quince años y piensa tramitar un proceso de
prescripción adquisitiva de dominio, por lo cual no sabe a
quien demandar para poder vender, en este supuesto es
difícil determinar que pasos hay que seguir para poder
vender el inmueble, pero pueden presentarse mayores
inconvenientes por ejemplo que el predio quede ubicado dentro de
otro predio de mayor área y no se ha inscrito la
habilitación urbana.
También puede ocurrir además que algunas
compra ventas no
fueron realizadas como derechos sobre el inmueble sino como
habitaciones o pisos, por ejemplo es posible que el predio conste
de diez pisos y sólo corre inscrito como terreno en el
registro, y que además no se piense comprar todo el
inmueble sino sólo un piso pero el régimen de
propiedad horizontal (hoy conocido como régimen donde
coexiste propiedad común y propiedad exclusiva) no
debió inscribirse por que no regulaba lo referente al piso
que se quiere comprar.
Además puede ocurrir que existan inscripciones de
sentencias de otorgamiento de escritura pública pero no la
inscripción de las escrituras públicas otorgadas
por el Juez en defecto del demandante.
También puede ocurrir que la escritura no la
tenga que firmar una sola persona sino varias personas por el ser
el propietario final una sociedad conyugal.
En este supuesto el estudio de títulos es mas
complejo de realizar que un proceso judicial, por lo cual es
necesario dejar constancia que el derecho registral en algunas
circunstancias es muy complejo de conocer y de estudiar y sobre
todo de aplicar.
Pocos abogados son los que pueden aconsejar lo necesario
en este supuesto planteado, pudiendo plantearse mayores
problemas.
En algunas oportunidades en estudio de títulos
puede determinar que es mejor no comprar el inmueble por que
regularizar costará mas que el propio inmueble, pero otras
oportunidades es posible que si bien falta efectuar algunas
inscripciones en el registro, el bien si puede adquirirse sin
ningún problema
En otros supuestos existen además errores de
concepto que no pueden rectificarse por que algunos de los
interesados ya han fallecido y no han dejado testamento y la
sucesión intestada no puede tramitarse por que no la
partida de defunción se ha extraviado, y por ello no es
posible acceder a copias de la misma para iniciar el proceso de
sucesión intestada.
Pero otras veces el títulos es fácil de
realizar sobre todo cuando existe un solo propietario y no
existen gravámenes ni cargas y todas las inscripciones que
habían que realizarse en el Registro de Predios se han
realizado.
Cuando una partida registral es difícil de
estudiar se denomina partida problema sobre todo cuando existen
inscripciones que no permiten efectuar nuevas inscripciones sin
una muy cuidadosa calificación registral.
En estudio de partidas registrales es conveniente
también determinar en que procesos judiciales posteriores
puede verse involucrado un posible comprador o posible
arrendatario. Por ejemplo si existen inscripciones judiciales que
se inscribieron en mérito a apercibimientos, denominadas
por algunos como inscripciones forzadas.
Es conveniente para quien piensa comprar un predio
realizar todos los estudios necesarios de los documentos a
través de abogados especializados.
Es preferible a veces no comprar el predio por que
existen muchos inconvenientes para poder
regularizarlo.
Otras oportunidades es tan complejo regularizar las
inscripciones que en vez de regularizar extrajudicialmente el
problema es mejor acudir al Poder Judicial para regularizar la
inscripción que aparece en el Registro de
Predios.
25. BIEN MATERIA DEL CONTRATO
Los bienes materia del contrato son bienes inmuebles
como terrenos o edificios o casas, o departamentos, oficinas,
estadios, piscinas, y urbanizaciones, entre otros
inmuebles.
O el bien materia de contrato puede ser sólo
parte de un inmueble, por ejemplo un arrendador puede buscar un
arrendatario parar arrendarle una habitación o dos
habitaciones.
El bien materia de compra venta puede ser los aires de
una construcción también conocida como
fábrica, en cuyo caso es necesario constituir un
régimen donde existe propiedad común y propiedad
exclusiva.
En un contrato de corretaje mobiliario el bien materia
del contrato puede ser un vehículo y en el caso de muebles
pueden ser embarcaciones pesqueras, buques, naves, aeronaves,
entre otros bienes. Es decir, no sólo casas y terrenos son
materia de los contratos de corretaje.
26. EL TITULAR REGISTRAL
El titular registral es el que en el registro aparece
como propietario, por ejemplo cuando un bien corre registrado a
nombre de Fernando Torres, el titular registral es Fernando
Torres.
El titular registral no sólo existe en el
Registro de Predios (que comprende al Registro de Propiedad
Inmueble, Registro Predial y Sección Especial de Predios
Rurales), sino también en el registro de sociedades cuyo
capital se encuentra dividido en participaciones.
También existe titular registral en el registro
de buques, embarcaciones pesqueras, naves, aeronaves, vehicular,
entre otros registros de bienes, sin embargo, es necesario dejar
constancia que titular registral sólo puede existir en
Registros de Bienes. Es decir, en registro de garantías no
puede existir titular registral. Sin embargo, algunos registros
de personas jurídicas son también registros de
bienes, como son las partidas registrales del registro de
personas jurídicas en las cuales corren inscritas
sociedades cuyo capital se encuentra dividido en
participaciones.
Es necesario tener en cuenta que en la matrícula
de acciones
también puede existir titular, que sería quien
aparece como propietario de las acciones en la referida
matrícula de acciones.
27. EL APODERADO O MANDATARIO
Es necesario dejar constancia que los contratos de
compra venta o arrendamiento se puede celebrar por apoderado o
mandatario. Por ejemplo si el comprador se encuentra en Lima y el
vendedor en Trujillo, puede cualquiera de los dos o ambos otorgar
poder para que el contrato contenido en la escritura
pública se celebre con todas las formalidades en una sola
Notaría de Lima, de Trujillo o en otro lugar, es decir, la
existencia del poder y del mandato agilizan el tráfico
comercial.
Sin embargo, no sólo la compra venta o el
arrendamiento se puede celebrar por apoderado, sino
también el contrato de corretaje inmobiliario, por ejemplo
el contratante que celebrará contrato con el corredor
inmobiliario puede celebrar el contrato por apoderado o
mandatario.
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